Questo sarà un processo di notevole importanza, dopo quanto accaduto nel procedimento a carico di PirateBay. Si sta cercando di intaccare il principio di irresponsabilità degli ISP sancito dal Decreto Legislativo del 9 aprile 2003, n. 70, attraverso il quale è stata recepita in Italia la direttiva Europea 31/2000/CE sul commercio elettronico, e che disciplina la materia delle responsabilità degli intermediari della comunicazione.
In sintesi attualmente vi è una generale esclusione di responsabilità del prestatore di servizi in quanto e fintanto ché non intervenga con una condotta attiva e consapevole nella immissione di contenuti illeciti, né con una agevolazione o concorso nell?eventuale reato. Tuttavia, nel caso in cui il prestatore, avendo ricevuta una richiesta in tal senso dall?autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non impedisce prontamente l?accesso ai contenuti illeciti, ovvero se avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l?accesso non ha provveduto ad informarne l?autorità competente, il prestatore diventa responsabile del contenuto di tali servizi.
Con questa normativa l?Unione Europea ha inteso sollevare i provider da una serie d?obblighi di controllo che, in effetti, oltre che difficilmente realizzabili tecnicamente, sarebbero fortemente pregiudicanti l?attività stessa degli ISP, bloccando di fatto lo sviluppo della rete.
La normativa ha un suo perché. Non sarebbe materialmente possibile per un sito tipo YouTube verificare tutti i contenuti immessi nel suo spazio web. Una verifica meccanica non sarebbe in grado di discernere contenuti illeciti da quelli leciti (anzi, porterebbe sicuramente alla cancellazione di molti contenuti leciti, per errori di valutazione del software), per cui si renderebbe necessaria una verifica manuale, cosa che appare improponibile.
Oltretutto il problema di fondo, che sembra mai realmente sviscerato, è in quale modo un ISP può stabilire se i contenuti violano la legge oppure no ? Tranne rarissimi casi palesi, porre un compito del genere ad un ISP significherebbe di fatto farlo diventare il poliziotto della rete, affibbiandogli compiti di Polizia Giudiziaria (o della Magistratura) che non gli spettano (almeno sulla base della presente legislazione, giova ricordare il caso Peppermint-Logistep sul punto). Inoltre, non dimentichiamo che i contenuti postati sono di proprietà dell'utente (tranne quelli palesemente piratati, ovvio!), e come potrebbe un ISP eliminare qualcosa che non gli appartiene visto il contratto di hosting che tutela la proprietà intellettuale dell'utente finale ?
Sia PirateBay che Google hanno portato lo stesso argomento difensivo dinanzi ai giudici, cioè che entrambi svolgono un ruolo di ISP, in quanto i contenuti sono immessi direttamente dagli utenti. La normativa non prevede un controllo preventivo dei contenuti, per cui non può essere ritenuto responsabile l'ISP per gli eventuali contenuti illeciti.
Tale principio, fino ad ora pacifico, sta cominciano a vacillare sotto i colpi delle cause intentate contro gli ISP. Vedremo come si evolverà la questione, quali decisioni saranno prese e se esse saranno in grado di intaccare il suddetto principio. In particolare dovremmo vedere se Google (YouTube) sarà considerato un ISP o meno.
Mi sembra utile porre, però, una osservazione in merito. Se è vero che un ISP è non responsabile per i contenuti immessi dagli utenti, tale non responsabilità cade nel momento in cui l'ISP non si limita più a far fluire il traffico in rete ma interviene sul traffico medesimo (e quindi non rispetta la cosiddetta net neutralità). Cioè, nel momento in cui un ISP, di sua spontanea iniziativa (e quindi non sollecitato da terzi, in particolare dall'autorità giudiziaria) cominciasse a valutare i contenuti immessi dagli utenti decidendo in qualche caso di non farli passare, automaticamente esso non sarebbe più un ISP ai sensi della suddetta legge, in quanto compirebbe una selezione delle comunicazioni, e porrebbe in essere una attività di scelta e valutazione non neutra. In quel preciso momento esso cessa di essere ISP per diventare un moderatore ed amministratore di fatto dei contenuti immessi. Come tale, quindi, diventa automaticamente responsabile dei contenuti presenti sul suo spazio web.
Quindi, a mio modesto parere, se un ISP si ingerisse (o ci fosse costretto) nei contenuti degli utenti, sulla base della legislazione attuale comporterebbe automaticamente una sua responsabilità in merito a tutti i contenuti postati.
